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細說評審專家的權利和責任

細說評審專家的權利和責任

分類:
學習園地
2018/03/19 11:18
評論:
芻議《政府采購評審專家管理辦法》(征求意見稿)(四)
 
■ 汪才華
“沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務。”關于政府采購評審專家的權利、義務及違法違規的法律責任,筆者對《政府采購評審專家管理辦法》(征求意見稿)(以下簡稱征求意見稿)與原《政府采購評審專家管理辦法》(以下簡稱《辦法》)作了詳細對照。
從評審專家的權利來看,《辦法》第十五條規定了專家的5項權利,征求意見稿第二十八條同樣規定了5項權利。相比之下,征求意見稿一是在表述上有較大改進,更為全面。如第二項權利,《辦法》為“對供應商所供貨物、工程和服務質量的評審權”,易讓人誤解為專家僅對“供應商所供貨物、工程和服務的質量”進行評審,征求意見稿則全面表述為對“政府采購項目”進行評審;第三項權利,《辦法》為“推薦中標候選供應商的表決權”,使用了“表決權”的字眼,給人評審專家需對“推薦中標候選供應商”進行表決之感。實際上評審結束、評分確定后,中標候選人或成交供應商的排序自然就確定了,無需進行表決,因此,征求意見稿改為“按照規定推薦中標、成交候選供應商的權利”。二是強調評審專家應獨立評審。不過,值得注意的是,征求意見稿在第二十九條第一款第二項再次談到了“評審專家獨立評審”的義務。從“權利可以放棄,義務必須履行”的法理來看,筆者推測,“獨立評審”的立法目的更多體現在要求評審專家評審時必須獨立評審,即每一評審委員會成員逐一對每位供應商提交的文件進行評審,而不是可以獨立評審,也可以不獨立評審(即實踐中常存在的評審委員會成員僅單獨對某位供應商提交的文件進行評審、評審結果“分享”給其他評委后形成評審報告的做法)。從這一意義上來說,筆者傾向于將“獨立評審”理解為更多地體現為一種義務,而不是權利,建議將征求意見稿第二十八條第一款第二項中的“獨立”一詞刪除。
從評審專家的義務來看,《辦法》第十六條規定了5方面的義務,征求意見稿第二十九條則規定了8方面的義務,增加了不少內容,包括明確了評審的“客觀、公正、謹慎”三原則,明確了評審必須遵守“采購文件的程序、方法和標準”事先三規定,再次強調了獨立評審的義務,另外增加了對采購文件違反強制性要求、歧義、重大缺陷導致評審無法進行的,要主動停止評審,及時向監管部門報告或舉報采購人或采購代理機構誤導性、傾向性、受到非法干預等違法行為的三項主動作為義務,以及配合答復投訴事項的評審后義務。對照《政府采購法實施條例》可以發現,這些新增內容幾乎全部來自其第四十條、第四十一條、第四十二條以及第五十二條第三款的內容。
從評審專家的責任來看,根據《辦法》第二十八條至第三十一條的規定,評審專家在政府采購評審活動中出現違法違規行為時,要承擔的法律責任包括不良行為予以通報批評或記錄、取消評審專家資格、行政處分、承擔民事賠償責任直至刑事責任。征求意見稿第十一條規定了提供虛假申請材料帶來的解聘并除名的法律責任,第十五條規定了6種解聘并除名的情形。第三十一條規定:評審專家有本辦法第十三條所列情形之一的,依照政府采購法實施條例予以處罰,由省級以上人民政府財政部門將其解聘并從評審專家庫中除名。《政府采購法實施條例》第七十五條規定了評審專家的法律責任,包括給予警告,視情節處2000元至2萬元、2萬元至5萬元的罰款、禁止參加政府采購評審活動、不得獲取評審費、沒收違法所得等。相比之下,征求意見稿提出的法律責任更為具體,總體上也更為嚴厲。如,對于評審專家不良行為的公告,《辦法》第三十三條規定“通報批評、不良記錄和取消資格等對評審專家的處理結果,可以在財政部門指定的政府采購信息發布媒體上公告”,用了“可以”的字眼,是否公告由財政部門自由裁量,征求意見稿第三十三條規定“各級人民政府財政部門應當將評審專家違反政府采購法實施條例受到處罰的不良行為記錄納入全國統一的信用信息平臺”,用了“應當”的字眼,屬強制性要求。《辦法》規定的不良行為公告媒體為“財政部門指定的政府采購信息發布媒體”,征求意見稿規定的公告媒體為“全國統一的信用信息平臺”,后者的威懾力顯然要大得多。對于罰款數額,《辦法》沒有這方面的規定,而征求意見稿明確設置了“2000元至2萬元”“2萬元至5萬元”的罰則,較之數百元的評審勞務費來說,加大了評審專家的違法成本。
然而,對于不良行為記錄的次數帶來的取消資格處理問題,《辦法》和征求意見稿采用了不同的方式。《辦法》明確,對評審專家一年內兩次以上通報批評或不良記錄的,取消一年以上評審資格,取消一年以上評審專家資格三次以上者,取消評審專家資格。征求意見稿提出,對一個自然年度內職責履行情況記錄為“差”達到五次,或被三家以上單位記錄為“差”的,對評審專家予以解聘并從評審專家庫內除名,一年內不得再次選聘。前者允許一年內不良記錄的次數為2次,后者為5次,前者設置了“取消一年以上評審專家資格三次以上者,取消評審專家資格”,為取消評審專家資格設置了“緩沖地帶”,但一旦取消資格后,《辦法》并沒有對再次選聘作出規定,即意味著永久取消評審專家資格。而征求意見稿第十一條第二款、第十五條第二款規定了評審專家一年或三年不再選聘的情形,意味著允許評審專家解聘和除名一定年限后,有可能再次被選聘,體現了處罰有期限、給予受過處罰的評審專家改過自新機會的思路。
從對評審專家的考核來看,《辦法》從兩方面作出了規定,一是通過其第十二條、第十三條規定的財政部門每兩年組織一次的年檢復審制度來剔除不符合條件的評審專家,二是通過其第二十七條規定的財政部門建立的專家信息反饋制度來核實記錄有關評審專家的情況。這些都體現了由財政部門對專家進行考核的立法思路。按照上位法政府采購法實施條例第六十二條,征求意見稿對評審專家的考核也從兩方面作出了規定。一是其第十二條第一款規定:負責抽取評審專家的采購人或者采購代理機構,應當在評審活動結束后5個工作日內,對評審專家的工作紀律、職業道德等職責履行情況,按照“好、中、差”等次在評審專家庫中進行記錄。二是其第三十二條規定:各級人民政府財政部門在審查處理供應商投訴或者監督檢查過程中,發現評審專家存在未盡客觀、公正、審慎評審義務導致采購結果改變情形的,應當在評審專家庫中將其職責履行情況記錄調整為“差”并注明原因。征求意見稿的這些規定,體現了“通過采購人和采購代理機構在日常評審項目對專家職責履行情況考核為主、財政部門在處理投訴和監督檢查中發現問題為輔”考核機制的立法思路,將考核權由財政部門交由采購人或采購代理機構,并將“好”“中”“差”的評價與“優先抽取”“一年不得再次選聘”“三年不得再次選聘”“除名”掛鉤。然而,將原本財政部門對評審專家日常評審工作的考核權下放給采購人或采購代理機構,易使監管部門被指“惰政”。同時,相當于強勢的采購人,作為獨立個體的評審專家在這種考核機制面前很可能妥協,評審專家“召之即來、揮之即去,以社會精英式的個人承擔責任,不受任何單位和個人所左右”的獨特功效或將被撼動,而失去獨立意見的評審專家價值幾何?這些都值得立法者三思。
總體來看,征求意見稿幾乎沒有增加評審專家的權利,卻大幅增加了評審專家的義務和法律責任,同時加強了對評審專家的考核。為什么要增加其責任和義務?為什么要加強對評審專家的日常考核?我國人大代表、律師,美國陪審團制度中的陪審員都與我國政府采購評審專家的身份地位有類似之外。或許,《憲法》中“全國人民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發言和表決,不受法律追究”的規定,《律師法》中“律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是,發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外”的規定,以及美國陪審團中“陪審員對案件判決的結果不負個人責任,沒有持續的社會輿論壓力,判決一旦做出,陪審員便消失在茫茫人海之中,基本沒有心理負擔”的做法,對于防止政采評審專家責任、義務、考核“矯枉過正”具有借鑒意義。
 
 
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